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PROCESSO N^o     : 2018/7270/500306

CONSULENTE      : GRECA DISTRIBUIDORA DE ASFALTOS S/A

CONSULTA Nº 019/2018

BETUMES DE PETRÓLEO – NCM/SH 2713- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: As mercadorias “coque de petróleo e outros resíduos de óleo de petróleo ou de minerais betuminosos”, classificados na NCM/SH 2713 são sujeitas à substituição tributária, nos termos do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, internalizados pelo artigo 68 e seguintes do Regulamento do ICMS/TO e seu Anexo XXIII.

EXPOSIÇÃO DOS FATOS:

A Consulente, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Palmas-TO, exerce a atividade de comércio atacadista de produtos asfálticos- CNAE 4684-2/99, estando devidamente registrada na Agência Nacional do Petróleo – ANP.

Aduz que é possuidora do Termo de Acordo de Regime Especial – TARE n° 1.949/2007, reativado pela Portaria SEFAZ n° 851, de 29/12/2016, usufruindo, assim, dos benefícios da Lei n° 1.201/2000.

Faz um retrospecto da sujeição dos betumes na substituição tributária e que é necessária uma definição clara se este produto está ou não definido como sujeito a este regime, em face do disposto no § 1° do art. 1°, Lei 1.201/2000, vez que se for considerado como sujeito à ST a consulente perderá o benefício do crédito presumido.

Afirma que atualmente os cimentos asfálticos de petróleo, ou betumes de petróleo, são classificados na posição NCM 2713 e os Betumes Naturais, na posição 2714, ambos constantes da Tabela TIPI, aprovada pelo Decreto n° 8.950/2016.

Entende que o produto betume de petróleo não pode ser considerado como sujeito à ST, haja vista que apesar de conter a classificação NCM, a descrição não corresponde a expressão.

Diante do exposto, interpõe a presente

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento da consulente de que os betumes de petróleo, classificados na NCM/SH 2713.20.00 não estão sujeitos as regras da substituição tributária nas operações internas realizadas no Estado do Tocantins, inclusive nas entradas interestaduais adquiridas das refinarias doa Petróleo Brasileiro? Se sim ou não por quê?

2 – Sendo negativa a resposta do item anterior, e a consulente adquirir os betumes de petróleo em transferência de suas filiais estabelecidas em outro Estado, invocando o inciso II do § 7° do artigo 46 do RICMS/TO, afastando nesta operação a incidência da substituição tributária, e ela vender para consumidor final ou para adquirente que aplique em processo de industrialização, ela poderá se apropriar do crédito presumido, previsto no inciso I do artigo 1° da Lei n° 1.201/2000 (lei do comércio atacadista)? Se sim ou não por quê?

RESPOSTAS:

É cediço que a responsabilidade pela classificação do produto na NCM é do contribuinte e a competência decisória é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária exige o cumprimento simultâneo de duas condições: a primeira é a correta adequação da classificação fiscal (NCM/SH) da mercadoria àquela prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio; e a segunda é a adequação da descrição da mercadoria à descrição utilizada no dispositivo legal que instituir o regime. Ou seja, para que uma mercadoria se sujeite ao regime de substituição tributária, a classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria devem estar de acordo com a legislação.

A assertiva retro tem respaldo, inclusive, no caput e nos §§ 1º e 7º da Cláusula sétima do Convênio ICMS 52, de 7 de abril de 2017:

CONVÊNIO ICMS 52, DE 7 DE ABRIL DE 2017

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificadas nos termos da descrição contida neste convênio.

§ 6º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI.

De acordo com o sítio eletrônico Wikipedia, a palavra betume, bitume (do latim bitumine) ou pez mineral é uma mistura líquida de alta viscosidade, cor escura e é facilmente inflamável. É formada por compostos químicos (hidrocarbonetos), e que pode tanto ocorrer na natureza como ser obtido artificialmente, em processo de destilação do petróleo.

Também de acordo com o referido sítio, do betume são obtidos vernizes, massas de revestimento, bases para pintura. Para a pavimentação de ruas é utilizado o betume formado de resíduos do petróleo destilado.

Dentre suas inúmeras utilidades, é usado para tratar madeiras, como de curral por exemplo. Prolonga a vida útil e a protege do ataque de cupins. É também utilizado para tapar as juntas de mosaicos e azulejos de pavimentos e paredes usando-se uma coloração específica.

Haja vista que os materiais betuminosos utilizados pela Consulente não são para a obtenção de tintas e vernizes, equivoca-se ao utilizar o Anexo XXI do RICMS/TO para o desenvolvimento de seu raciocínio de que tais mercadorias não são sujeitas à substituição tributária.

Na realidade, tais mercadorias estão dispostas no artigo 68 do RICMS/TO:

Seção III

Operações com Combustíveis e Lubrificantes, Derivados ou não de Petróleo e Outros Produtos

Art. 68. São responsáveis, na condição de contribuintes ou de sujeitos passivos por substituição, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações e prestações com as mercadorias constantes do Anexo XXIII deste Regulamento, a partir da operação que os remetentes estiverem realizando até a última, assegurado o seu recolhimento a este Estado: (Convênio ICMS 03/99)

I – os remetentes situados em outras Unidades da Federação, em relação:

a) às remessas de combustíveis, derivados ou não de petróleo, inclusive quando não destinados à industrialização ou à comercialização pelo destinatário;

b) às remessas de lubrificantes, aditivos, anticorrosivos, desengraxantes, fluidos, graxas e óleos de têmpera, protetivos e para transformadores, ainda que não derivados de petróleo, todos para uso em aparelhos, equipamentos, máquinas, motores e veículos;

c) às remessas de aguarrás mineral, classificada no código 2710.00.92 da NBM/SH;

d) ao diferencial de alíquotas, a produto sujeito a tributação, quando destinado ao consumo e o adquirente for contribuinte do imposto;

e) à parcela do imposto ainda não retida em operação anterior;

ANEXO XXIII do Regulamento do ICMS

(Art. 70, caput e § 2^o, do RICMS – Convênio ICMS 110/07)

OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES, DERIVADOS OU NÃO DE PETRÓLEO E COM OUTROS PRODUTOS.

(Redação dada pelo Decreto 5.635, de 09.05.17).

Tal dispositivo legal tem supedâneo no Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007:

Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

(…)

Nova redação dada ao inciso IX do caput da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 41/09, efeitos a partir de 01.08.09.

IX - coque de petróleo e outros resíduos de óleo de petróleo ou de minerais betuminosos, 2713;

Redação original, efeitos até 31.07.09.

IX - coque de petróleo, betume de petróleo e outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, 2713;

Por sua vez, assim dispõe o § 1º do art. 1º, Lei nº 1.201/00:

*Art. 1º. É facultado ao contribuinte com atividade econômica no comércio atacadista:

*I - apropriar-se de crédito fiscal presumido de 80% sobre o valor apurado do ICMS;

§1º O benefício previsto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

Diante de todo o exposto, respondemos à Consulente:

1 – Os betumes de petróleo, classificados na NCM/SH 27.13.20.00 são sujeitos à substituição tributária, em face do Convênio ICMS nº 110/07, internalizado pelo artigo 68 do RICMS/TO e Anexo XXIII do mesmo comando normativo.

2 – Os betumes de petróleo adquiridos pelas filiais estabelecidas em outras unidades da Federação submetem-se à substituição tributária.

O § 1º do art. 1º, Lei nº 1.201/2000, veda a apropriação de crédito fiscal presumido de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

Destarte, não há possibilidade legal de a consulente se apropriar de crédito presumido na situação em comento.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 13 dias de junho de 2018.